关于外汇掉期业务增值税有关政策的解析
一、背景资料：
（一）业务介绍（个别业务观点）
外汇掉期交易是指交易双方约定以货币A交换一定数量的货币B，并以约定价格在未来的约定日期用货币B反向交换同样数量的货币A。即交易双方约定在一前一后两个不同的起息日（即近端和远端）进行方向相反的两次货币交换，并且具有以下业务特点：
1、两次货币交换为同一个交易单号以及交易对手，从业务角度分析，前后两次货币互换实属同一笔交易；
2、依据前后两次货币互换来实现最终的交易目的，即把不同货币的利率差异转化为价格差异，两次货币互换实现的价差损益实质上为利率点数的差异，该业务最终的价差损益是在远端交割时实现的。
（二）税法相关规定
根据财税【2016】36号文的有关规定：金融商品转让，是指转让外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品所有权的业务活动。其他金融商品转让包括基金、信托、理财产品等各类资产管理产品和各种金融衍生品的转让。
金融商品转让，按照卖出价扣除买入价后的余额为销售额。转让金融商品出现的正负差，按盈亏相抵后的余额为销售额。若相抵后出现负差，可结转下一纳税期与下期转让金融商品销售额相抵，但年末时仍出现负差的，不得转入下一个会计年度。金融商品的买入价，可以选择按照加权平均法或者移动加权平均法进行核算，选择后36个月内不得变更。
二、引出问题：
1、税法是否有关于"金融商品所有权转让"、"所有权"和"转让"等有关定义或者解释？目前税局是如何解释和执行这条规定的？
2、外汇掉期是否属于金融商品转让税目？具体属于36号文的哪个业务规定？
3、外汇掉期中的即期交易和远期交易是否可认定为同一个交易，并在远期交割日时才一次性确认价差损益？
4、货币掉期和货币互换是否属于金融商品转让税目？
三、分析结论
（一）外汇掉期业务应当按照金融商品转让缴纳增值税；且根据税务机关征管实践，按照金融商品转让中的外汇转让缴纳增值税；
（二）外汇掉期业务应当视作两次外汇转让交易，分别处理增值税；
四、得出结论的理由
（一）通过对外汇掉期交易“业财法税”分析认为外汇掉期业务按两次外汇转让处理增值税
1.业务上外汇掉期交易是一种金融合约的履行
根据《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（中国银行业监督管理委员会令2011 年 第 1 号）相关规定，外汇掉期是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数。
对掉期合约的履行变为我们常说的掉期交易，根据上述文件，交易分为A.套期保值类衍生产品交易。即银行业金融机构主动发起，为规避自有资产、负债的信用风险、市场风险或流动性风险而进行的衍生产品交易；
和B.非套期保值类衍生产品交易。即除套期保值类以外的衍生产品交易。包括由客户发起，银行业金融机构为满足客户需求提供的代客交易和银行业金融机构为对冲前述交易相关风险而进行的交易；银行业金融机构为承担做市义务持续提供市场买、卖双边价格，并按其报价与其他市场参与者进行的做市交易；以及银行业金融机构主动发起，运用自有资金，根据对市场走势的判断，以获利为目的进行的自营交易。
上述的交易实质是对所签订的掉期、远期等各类衍生品合约的履行，并不涉及金融合约（合同）的转让，因为合约签订到终止并不涉及将合约的权利义务转让第三方的情形。
2.金融合约的履行不等于金融合约的转让
其他金融商品转让是指其他金融商品（包括金融衍生品）所有权的转让。
合同转让是指合同权利、义务的转让，亦即当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人的行为。
根据金融衍生品的定义，税法上对金融衍生品所有权的转让便可指对金融合约的转让。但是以外汇掉期业务为例，从即期端的交易到远期端的交易，并不涉及到外汇掉期合约权利、义务的转让，而是为了实现外汇掉期交易合同的目的，履行交易合同的各项约定而实施的交易动作。此项动作是中国银行业监督管理委员会令2011年第1号文中所述的衍生品交易，但实质是合同的履行，在履行合同中发生的交易。
银行进行外汇掉期交易时，虽然并不涉及将外汇掉期合同转让给第三人的行为，但是其涉及在履行（履行）该合同时“物”的转让。其转让的标的为“金钱”。这是履行该合同时发生应税行为的主要所在。
3.履行外汇掉期合约中“物”的所有权转移是金融商品转让增值税应税行为发生的原因
（1）外汇掉期交易涉及两次货币所有权的互换
承上文所述，外汇掉期是指交易双方在一前一后两个不同的起息日进行方向相反的两次货币交换。在第一次货币交换中，一方按照约定的汇率用货币A交换货币B；在第二次货币交换中，该方再按照另一约定的汇率用货币B交换货币A。
两次货币交换都涉及到货币这一种类物的所有权的交换。
（2）货币所有权的法律规定
A.税法没有所有权有关的定义规定，但税法是法律法规，对其涉及的所有权定义的理解应依照其他法律的规定
《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国增值税暂行条例》、《中华人民共和国企业所得税法》等法律法规并没有对“所有权”、“所有权转让”进行定义。但是根据我国上位法优于下位法的法律原则，我国税法对于“所有权”、“所有权转让”的相关规定应当遵从《民法典》及其他法律解释，而不得采用《企业会计准则》的相关规定，因为税法是“法”，而会计准则只是一个记账规范，不具备税务上的法律效力。
B.货币的所有权遵循“占有即所有”的原则
一是根据我国的民法理论制度，货币“占有即所有”是因为货币贵乎流通，并于流通过程中，全湮灭其个性，因而于现实支配之外，若谓尚有法律的可能支配（所有权），实属不可想象。货币的购买力也不因为占有人是否属于非法占有而影响其价值实现。同时如果占有和所有相分离，人人惮于接受货币，货币的流通机能将丧失殆尽。
二是根据最高人民法院“(2016)最高法执复42号”、“(2015）民提字第189号”、“（2016）最高法民申2497号”、“（2016）最高法民申1173号”、“（2015）民申字第1874号”、“（2013）民申字第1719号”、“（2017）最高法民申2088号”等最高司法判例，没有特定化的货币属于普通物，遵循占有即所有的原则。
而所谓货币的特定化，需要特别专户、封存货币、专门保管等手段，但是一般的外汇掉期交易并不存在此类行为，货币既然不能特定化，则应当遵循“占有即所有”的原则。
三是最典型的例子是银行贷款业务，银行将非特定化的货币借给他人，形成的只是对该货币的债权，而非物权，因为占有即所有，他人借得货币后即占有货币，物权也就发生转移。故而在他人不能归还借款时，银行只能行使债权请求权，而不能行使物权请求权，请求原物（货币）的返还。
C.外汇掉期交易两次货币互换，都存在占有即所有的情形，即存在两次外币所有权转让行为
根据金融商品转让的定义，外汇掉期交易的两次外币所有权转让行为属于外汇转让，应当按此转让行为缴纳增值税。
D.本国货币掉期交易，与外汇掉期交易应税行为并不相同，也揭示出外汇掉期是采用外汇转让作为应税点
根据《财政部 国家税务总局关于金融机构同业往来等增值税政策的补充通知》（财税[2016]70号）“二、商业银行购买央行票据、与央行开展货币掉期和货币互存等业务属于《过渡政策的规定》第一条第(二十三)款第1项所称的金融机构与人民银行所发生的资金往来业务。”
《过渡政策的规定》（财税[2016]36号附件三）“（二十三）金融同业往来利息收入。...3.金融机构间的资金往来业务。”
货币互换虽然货币的所有权发生了转移，而存在增值税应税行为是指在本国的货币掉期行为中产生的利息收入。所以我国的立法者对于外汇掉期和货币掉期如何应税是有着明确区分的，即外汇掉期按照外汇转让处理增值税，货币掉期按照利息收入处理增值税。
4.税法推演说明在金融合约履行过程中，增值税应税环节应当是外汇转让环节，因为不涉及合约所有权转让，只涉及外汇所有权转让
税法原理推演请见下图：
以上流程图展示了外汇掉期交易的应税行为细分。外汇掉期交易如果应税，则只能是外汇转让或者其他金融商品转让行为。
其他金融商品转让必然涉及金融商品（金融衍生品）所有权的转让。正如前文所述，金融衍生品本质上是一种合约，既然在交易过程中只涉及合约的履行（就如同履行一份买卖协议），不涉及合约所有权的转让，那么外汇掉期业务的应税环节则是在外汇转让。
当然，如果外汇掉期合约发生了转让，则属于其他金融商品转让，如期权合约的买卖。
既然外汇掉期业务的应税环节是外汇转让，则合约履行过程中发生几次外汇转让，就应当按照几次转让处理增值税。
5.会计核算上也明确了外汇掉期合约在履行中发生了两次货币所有权的转让
根据银行的会计核算可知外汇掉期交易发生即期端交割时，如果买入外汇，记：
借： 存放同业款项等（外币）
贷： 自营掉期结售汇（外币）
借： 自营掉期结售汇（人民币）
贷： 存放央行款项等（人民币）
日终 外币科目余额按照当日市场汇率折算后与 人民币科目余额轧差计入 自营掉期结售汇已实现损益。
借/贷： 自营掉期结售汇
贷/借： 自营掉期结售汇已实现损益
发生远期端交割时，冲销累计确认的公允价值变动损益，确认交割账务，合同约定远端价格与T+90日的日终外汇市场价的差额确认已实现汇兑损益。
如果是卖出外汇：
借： 存放同业款项等（人民币）
贷： 自营掉期结售汇（人民币）
借： 自营掉期结售汇（外币）
贷： 存放央行款项等（外币）
因远端交割，近远端合计外币科目余额为0，近远端人民币科目余额轧差计入自营掉期结售汇已实现损益，即掉期交易按照合同汇率计算的汇兑损益。
如此在掉期交易中，会计核算也是明确两次外汇转让业务，并且分别计算已实现损益。
6.国家税务总局针对类似业务的批复按照在交割时产生已实现损益进行纳税，结合上文，外汇交易在即期端和远期端均发生了交割，则按照每次交割计算税金并无不妥
根据《国家税务总局关于岭澳核电有限公司远期外汇合约收益确认问题的批复》（国税函[2003]1334号）“深圳市地方税务局：
你局《关于岭澳核电有限公司远期外汇合约收益确认问题的请示》(深地税发[2003]771号)收悉，经研究，批复如下：
根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》及其实施细则的有关规定精神，对岭澳核电有限公司为降低外汇风险，开展保值交易，进行超远期外汇合约买卖收益的确认，同意按已交割部分外汇合约实现的损益计算缴纳企业所得税。”
外汇掉期业务既然存在两次交割，那么按照上述总局批复精神，则应当在每次交割时实现的损益计算纳税。
7.外汇掉期合约并非所有权保留的买卖合同，所以合约履行中的每次合约标的转让均是所有权的转让，而无保留
根据《民法典》“第六百四十一条 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”
所有权保留是一种通过延缓所有权移转的方式来担保出卖人货款债权获偿的担保方式。因此，依其自身要求看，其设立应该具备以下几个要件：作为担保目的的债权的有效存在;产生该债权的买卖或赠与合同中附有所有权保留条款;标的物已由保留所有权人移转与相对方占有。缺失任何一个要件均不能有效设定所有权保留。
一般的外汇掉期合约是不可能做到对货币占有和所有进行分离的，因为在即期端交割时，双方货币换货币，不存在任何一方保留对其换出货币的所有权，否则该交易不可能实现。同时这类交易也不可能办理所有权保留登记。
8.对金融商品转让营业税应税的溯源，税务机关在营业税时期早就认定外汇掉期交易为两次交易
根据《国家税务总局营业税暂行条例实施细则释义》对于《营业税暂行条例实施细则》第十八条“条例第五条第(四)项所称外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务，是指纳税人从事的外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务。”释义如下：
“2、适用范围由"外汇、有价证券、非货物期货"扩大到"外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品"
这主要考虑到随着金融衍生品的不断增加，远期、期权、掉期等原先的三类业务显然不适应发展的需要，要为以后经济行为征税提前留下空间。
要理解本条规定，还要掌握以下四个方面的内容：
一、外汇
外汇是国际贸易的产物，是国际贸易清偿的支付手段。目前我国外汇买卖业务的种类包括：
1、即期外汇买卖，是指交易双方按当天的外汇市场的即期汇率成交，并在交易日以后第二个工作日进行交割的外汇交易。
2、远期外汇买卖，是指买卖双方按外汇合同约定的汇率，在约定的期限进行交割的外汇交易。
3、掉期外汇买卖，进行两笔外汇买卖，一笔为即期，一笔为远期，金额相等，买卖货币方向对调。
4、期权外汇买卖，实际上是一种权力的买卖。”
可知总局在营业税时期即认定外汇掉期业务应当按照两笔外汇买卖处理。营改增后无特别规定的，一般在税务征管上还是继续沿用该征管口径。
（二）法律上新规在实践中早已存在，不能作为改变税务机关改变征管方式的理由
《中华人民共和国期货和衍生品法》（2022年8月施行）“第三十二条 衍生品交易采用主协议方式的，主协议、主协议项下的全部补充协议以及交易双方就各项具体交易作出的约定等，共同构成交易双方之间一个完整的单一协议，具有法律约束力。”的规定来源于国际掉期与衍生交易协会20世纪80年代出台的一系列主协议规定。
中国银行间市场交易商协会于2009年出台并在此后不断完善的整套文本包括《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议正文》及《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议补充协议》、《中国银行间市场金融衍生产品交易转让式履约保障品文件》及《中国银行间市场金融衍生产品交易质押式履约保障品文件》、《中国银行间市场金融衍生产品交易定义文件》等，上述文件中明确：衍生品交易的主协议、补充协议、交易有效约定共同构成交易双方之间单一和完整的协议。
我国民法通则及民法典等民法制度实施以来，一直奉行民事法律基于双方意思自治，只要合同约定不违反公序良俗、不违反法律法规的强制性规定、双方意思表示真实且有相应的民事行为能力，则合同合法有效。所以至少从2009年中国银行间市场交易商协会对此主协议及补充协议规范以来，都是将主协议及补充协议视为一个完整的单一协议。
所以《期货和金融衍生品法》在2022年用法律的形式明确这一内容只是对上述交易规定的重复描述，并非原创性的法律内容，不属于重大的情势变更，不足以作为说服税务机关的理由。
税务机关在该法出台之前，对外汇掉期按照两次金融资产转让行为征税，也是基于对当时合同约定和行业约定的判断。
二、综上所述
本文主要目的是诠释清楚外汇掉期交易的增值税征税环节，以上内容梳理总结如下：
（一）外汇掉期交易本质上是一种金融合约的履行而非金融合约的转让；
（二）税法规定的金融商品转让是指金融商品所有权的转让，那么在外汇掉期金融合约履行中哪个环节涉及金融商品所有权转让，则哪个环节就应当按照金融商品转让处理增值税；
（三）由于外汇掉期业务存在两次金融商品（外汇）转让行为，外汇属于货币，遵循“占有即所有”的法律原则，则根据税法规定，这两次外汇所有权的转让都应当处理增值税；
（四）虽然前一次转让（即期端转让）是否盈亏有待于后一次转让（远期端转让）的实际情况，但是每次转让均涉及法律上的所有权转让，故每次转让已经符合了税法对金融商品转让的定义，根据税法规定，只要金融商品所有权转让，则纳税义务发生。目前没有文件明确掉期业务在履行时前次所有权转让不征税；
（五）另外从民法上，外汇掉期金融合约并非所有权保留的买卖合约，所以第一次转让并没有所有权保留的情形；
（六）如果发生外汇掉期金融合约的转让，则涉及到采用其他金融商品转让的方式处理增值税。
